《反垄断法》实施与企业应对：以经销协议为例

2008年8月1日生效实施的《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)在立法进程上无疑是具有里程碑意义的。尽管《反垄断法》的有关配套法规尚未出台, 但该法的生效必然对企业在业务经营方面产生相当大的影响。本文拟以经销协议为例探讨企业在《反垄断法》正式实施后所需要关注的法律风险。

(一)《反垄断法》对经销协议的规制

1. 经销协议的定义

一般而言, 经销协议是指企业作为生产商或者供应商与经销商签订协议, 由经销商以自己的名义向消费者销售由生产商或者供应商提供的商品。此种协议属于《反垄断法》第十四条所规定的经营者与交易相对人[1]达成的协议(即纵向协议)。

2. 纵向协议的规制

根据其他国家的反垄断法或竞争法的实践和经验, 按照是否涉及价格的标准, 反垄断法层面对经销协议的规制一般分为对纵向价格的限制和对纵向非价格的限制。

(a) 纵向价格规制

就第一种类型的纵向价格规制,《反垄断法》做出了如下明确规定：如经营者与交易相对人达成下列垄断协议的：(a) 固定向第三人转售商品的价格; 或 (b) 限定向第三人转售商品的最低价格[2], 该垄断协议将构成对《反垄断法》的违反。尽管《反垄断法》并未明确, 具备该条款的经销协议将被适用

“本身违法原则[3]”还是合理原则[4], 但是, 根据国外的反垄断实践经验, 该等经销协议一般适用本身违法原则[5]。由此可见, 我国反垄断执法机构对具备该条款的经销协议将很可能采取本身违法原则。

但是, 如果该经销协议本质是代理销售协议, 则具备上述条款的经销协议将可能不受《反垄断法》的规制。一般而言, 评价一个经销协议是否是真正的代理协议, 决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。换言之, 如果代理人自己不承担委托活动的商业风险, 则该代理协议则是真正的代理协议, 其将不属于《反垄断法》的规制对象。再者, 如果经销协议是由母公司与其关联公司签署的, 则该经销协议也将可能不受《反垄断法》的规制。

(b) 纵向非价格规制

就第二种类型的纵向非价格规制, 尽管《反垄断法》并未明确做出规定, 但是, 《反垄断法》第十四条却保留了立法空间, 即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。因此, 企业应密切关注相关反垄断执法机构颁布的指引或做出的具体判例。根据其他国家的反垄断立法和实践, 纵向非价格规制主要针对以下行为：搭售、独家销售、独家购买、特许销售、选择性销售和特许经营等行为。而且, 需要特别注意的是, 其他国家对此类经销协议的规制普遍适用合理原则, 即该类型经销协议并不必然触犯反垄断法, 而需要对该类经销协议的促进竞争和限制竞争方面进行衡量, 从而得出该经销协议是否构成对反垄断法的违反。再者, 如果一家企业在某一市场享有较大的市场份额(如超过30％), 则其签署的该类经销协议将很可能受到反垄断执法机构的调查。

3. 经销协议的豁免

《反垄断法》并非对所有的垄断协议都予以禁止, 该法第15条规定：在满足下列条件时, 不适用上述14条的规定。换言之, 违反了《反垄断法》的经销协议具有下列任一情形的, 可以获得豁免：

(a) 为改进技术、研究开发新产品的;

(b) 为提高产品质量、降低成本、增进效率, 统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(c) 提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的;

(d) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(e) 因经济不景气, 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(f) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(g) 法律和国务院规定的其他情形。

但是, 根据《反垄断法》的规定, 证明经销协议属于上述情形之一的举证责任归属于企业; 而且企业还需证明该经销协议不会严重限制相关市场的竞争且能够使消费者分享由此产生的利益。

4. 经销协议违反《反垄断法》的法律后果

(a) 民事责任

《反垄断法》本身并未规定经销协议违反该法后会产生什么样的民事法律后果。《中华人民共和国反垄断法草案》第十一条规定：本章禁止的垄断协议自始无效, 但最终通过的《反垄断法》删除了该条款。因此, 被认定为《反垄断法》项下的垄断协议的经销协议是否无效目前并无明确的定论, 该方面将由反垄断执法机构或最高人民法院作出进一步的解释。

(b) 行政责任

根据《反垄断法》第46条规定, 如企业实施的经销协议违反《反垄断法》, 企业将承担如下行政责任：(i) 被反垄断执法机构责令停止违法行为; (ii) 没收违法所得, 及 (iii)处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款; 或尚未实施所达成的经销协议的, 可处以五十万元以下的罚款。

需要注意的是, 如企业主动向反垄断执法机构报告达成垄断经销协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该企业的处罚。

(c) 刑事责任

根据《反垄断法》, 企业实施的经销协议违反《反垄断法》的, 企业或企业的相关责任人(如董事长或其他高级管理人员)并不需要承担任何的刑事责任。

(二) 企业的应对

首先, 企业于签订经销协议之前, 应当比照《反垄断法》尽量做好自我审查。由于《反垄断法》并未对垄断经销协议的审查标准做出明确规范, 且反垄断执法机构至今未就经销协议颁布任何指引或指导意见, 这就使企业在签订经销协议时没有具体的标准可以遵循, 给企业的合规性审查带来很大的困难和不确定性, 但是企业应当尽量借鉴国外的反垄断审查经验并寻求外部法律顾问的帮助进行合规性审查。

其次, 企业应密切关注反垄断相关立法的新进展以及实践操作中的新变化。《反垄断法》虽然已经颁布实施, 但是除了《经营者集中申报标准》外, 没有其他的实施条例、实施细则或者指南出台, 使得《反垄断法》原则性太强, 缺乏实际操作性。但可以预见, 随着《反垄断法》的实施, 相应的实施细则和指南也会相继颁布。

再者, 如果企业已经实施的经销协议出现上述纵向垄断情形, 则很可能由于与《反垄断法》出现实质冲突而引起反垄断执法机构的注意或调查。企业应当立即采取措施来避免反垄断执法机构的调查, 比如在涉及到纵向价格垄断时, 将“固定零售价或者最低转售价”变更为“建议零售价或者推荐转售价”, 且该等建议或推荐最好不与拒绝交易和价格折扣联系起来。该等商业安排并不排除销售商之间的价格竞争, 因此不违反《反垄断法》的规定。

最后, 针对不同的主体, 目前企业可采取相应的具体应对策略, 详见附件。

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[1] 一般而言, 以生产商作为经营者, 则批发商被视为交易相对人; 如以批发商作为经营者, 则零售商被视为交易相对人。

[2] 从国外的反垄断执法经验, 固定销售商最低利润, 或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率, 或禁止销售商对价格打折等均将被视为限制转售价格的行为。

[3] “本身违法原则”是国外反垄断执法机构在执法实践中所形成的其中一种认定原则, 其是指只要经营者的协议、决议或其他协同行为被证实存在, 就构成垄断协议, 而无需进一步具体分析。从欧盟和美国的经验看, 适用本身违法原则的一般都是横向垄断协议, 如固定价格协议、限制产量协议或划分市场协议等。

[4] “合理原则”对经营者之间协议、决议或其他协同行为是否排除、限制竞争进行分析, 考虑其所涉及的市场具体情况及其实施前后的市场变化情况, 以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除、限制了市场竞争才能认定为垄断协议。

[5] 2007年6月28日, 在雷金时尚皮具公司(以下简称为雷金公司)诉凯克劳赛德公司案中，美国最高法院9名大法官最后以5∶4通过决定, 推翻了适用近一个世纪的禁止生产商控制其产品最低转售价格的判决先例。这是美国最高法院对纵向限制竞争行为案件进行规范的最新发展, 本案判决对美国, 甚至世界各国的反垄断立法与实践必将产生重要影响。

作者：戴健民律师