中国商务部附条件批准英博并购AB公司案之评析

中国商务部附条件批准英博并购AB公司案之评析

概要：2008年11月18日, 中华人民共和国商务部发布公告, 附限制性条件批准比利时英博啤酒集团斥资520亿美金收购美国AB公司。该公告标志着自《中华人民共和国反垄断法》颁布以来的第一个获得批准并进行公告的并购案, 也是收购各方首次被要求在新法规制下为获得许可而同意做出承诺。该并购案对于理解和遵循在中国进行并购交易时如何进行反垄断审查申报具有很大的指导意义。

作为依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)负责进行并购控制(即经营者集中)审查的反垄断执法机构, 中华人民共和国商务部[1](以下简称“商务部”)于2008年11月18日发布公告：附限制性条件批准比利时英博集团以520亿美金收购美国AB公司的交易(以下简称“英博公司收购AB公司案”或“该并购交易”)。

英博公司收购AB公司案是自《反垄断法》生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件[2]。同时, 该并购交易也是收购各方首次被要求根据《反垄断法》为获得批准而同意做出承诺的案件。 此前, 少数其他对经营者集中不予禁止的决定已经做出, 但尚未公布, 预计商务部将仅就要求并购方做出承诺或者限制性条件的经营者集中案件发布公告[3]。同时, 该决定并未就该并购交易做出详细的分析(如相关产品市场或地域市场的界定), 其亦未要求变更该并购交易, 而是要求收购各方做出一定的承诺。该等承诺涉及到收购各方在中国实施进一步并购的资格和能力。

此外, 商务部反垄断局尚明局长于2008年11月21日就英博公司收购AB公司案回答记者关于经营者集中反垄断审查有关问题的提问(以下简称“反垄断审查问答”)。

结合该公告及反垄断审查问答, 本文将会对商务部就经营者集中反垄断审查所采取的思路及它对中国未来的并购控制审查所产生的影响进行简要的评析。

一、申报标准

根据反垄断审查问答, 由于2007年英博公司和AB公司在中国境内的营业额分别为57.64亿人民币和44.9亿人民币, 达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》[4](以下简称“《申报标准规定》”)的申报标准, 根据《反垄断法》第21条[5], 英博公司向商务部进行申报, 商务部于10月27日予以受理。

由此可见, 商务部是严格按照《反垄断法》第21条和《申报标准规定》对经营者集中案件进行受理的。

二、申报材料

根据《反垄断法》[6], 第一阶段为期30日的初步审查应当自商务部认为经营者提交的申报材料完备之日起算。因此, 商务部认为申报材料完备之日对于申报时间的计算则至关重要。

根据反垄断审查问答, 经营者集中所需提交的申报材料就是《反垄断法》第23条规定的内容：(一) 申报书; (二) 集中对相关市场竞争状况影响的说明; (三) 集中协议; (四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告; (五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。但是, 商务部同时强调：由于每一个经营者集中案件在集中形式、参与集中的经营者及涉及的行业均有所不同, 因此, 商务部很难采取“一刀切”的方式而对所有案件的申报材料提出一个统一的要求。为此, 反垄断局会根据每个案件的特点和对市场竞争产生的影响, 对申报材料提出具体要求; 这也就是反垄断法第23条第(五)项规定的内容, 即国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

针对《反垄断法》对申报材料的规则比较原则, 商务部也对目前的经营者集中申报提供一定的指导：(1) 首先, 在具体的配套法律文件尚未出台之前, 申报方可参考商务部为实施《外国投资者收购境内企业的规定》在网站上发布的申报指南, 即《外国投资者收购境内企业反垄断申报指南》。该申报指南包含了比较具体的申报材料清单。 (2) 其次, 商务部对经营者集中案件实行申报前磋商制度。当申报方对申报存有疑问时, 可以向反垄断局提出商谈或磋商申请, 将所要讨论的问题以书面形式发给反垄断局。反垄断局收到申请后, 对提出的问题进行研究, 并将答复意见当面告知申报方。(3) 最后, 申报方递交申报材料后, 反垄断局要对申报材料进行审核, 告诉申报方需要补充的材料。收到补充材料后, 如果反垄断局认为符合要求, 即可予以立案。

就如何让申报人知道申报已经被正式受理的问题, 商务部在反垄断问答中给予了明确的答复：商务部并未被要求对其受理的经营者集中案件发出立案通知并予以公告; 因此, 实践中, 一旦申报材料符合要求, 商务部会以适当的方式包括采取口头的方式通知申报方。

就英博公司收购AB公司案而言, 2008年9月10日, 英博公司向商务部递交了申报材料, 反垄断局审核时发现申报材料没有达到反垄断法第23条的要求, 申报方于10月17日和10月23日先后提交两次补充信息。 2008年10月27日, 商务部对此案件申报进行了立案调查并发出了立案通知。

由此可见, 在就申报材料内容进行细化的配套文件文件出台之前, 申报方可参考《外国投资者收购境内企业反垄断申报指南》的相关内容, 并积极采用申报前磋商制度, 同时根据反垄断局的要求及时补充材料。

三、审查程序

根据反垄断审查问答, 商务部再次强调, 其经营者集中审查工作将依照《反垄断法》的规定分两阶段进行：一是为期30天的初步审查阶段, 二是为期90天的进一步审查, 必要时后者还可延长60天。初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动, 30天届满前, 商务部做出是否实施进一步审查的决定, 并书面通知经营者, 商务部做出审查决定前, 经营者不得实施集中。

就英博公司收购AB公司案而言, 自收购各方于2008年9月10日向商务部提交申请并于正式审查启动之前被要求补交几轮材料后, 商务部于2008年10月27日就该并购交易进行立案审查。截止公告发布之日, 商务部进行的初步审查已持续21日, 此期间并未超过《反垄断法》第25条所规定的30日。

此外, 商务部还表示其通过“众多的研讨会, 座谈会和听证会”的形式征求第三方包括有关政府部门、品酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见和建议。

四、审查标准

根据反垄断审查问答, 商务部对经营者集中案件进行审查时将按照《反垄断法》第27条, 主要考虑如下因素：(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五)经营者集中对国民经济发展的影响; (六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

就英博公司收购AB公司案而言, 商务部在反垄断审查问答中强调：其对上述各方面进行了全面审查, 并从地域市场、产品市场和竞争格局进行了重点审查。由于审查结果表明, 该并购交易没有对中国啤酒市场产生排除、限制竞争的效果, 商务部决定不予禁止, 但是为了防止并购后可能导致有损竞争的结构出现, 商务部附加了必要的限制性条件。

尽管商务部在该公告及反垄断审查问答中未就相关市场的界定及并购后竞争格局作出较为具体的经济分析和说明, 但是, 透过英博公司收购AB公司案, 我们可以理解, 商务部在对经营者集中的案件进行审查时所采取的执法思路基本是与目前国际的并购审查规范相相近似, 而且, 商务部进行反垄断审查所采取的实体标准较接近于国外的实质减少竞争标准[7]。

五、经营者集中救济措施

根据反垄断审查问答, 商务部强调：就附加限制性条件批准的经营者集中案件, 针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同, 其可以附加三类限制性条件：一是结构性救济, 即强制交易方对其部分资产进行剥离; 二是行为性救济, 即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为; 三是混合型救济, 即前两种条件的结合, 不仅强迫合并企业进行剥离, 还要求对其并购后行为施加限制。

针对英博公司收购AB公司案, 商务部作出的审查结果属于不禁止类中附加限制性条件的那种决定。商务部要求英博公司做出承诺并严格遵守审查决定中的限制性条件, 如下：

1、不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例;
2、如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化, 必须及时通报商务部;
3、不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比例;
4、不得寻求持有华润雪花啤酒(中国)有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份;

同时, 商务部要求英博公司不得违反其中任何一项; 如果发生变化, 英博公司必须事先向商务部及时进行申报或通报, 商务部批准前, 不得实施。从某种角度讲, 并购方接受限制性条件是商务部批准该项集中交易的前提。

就商务部根据《反垄断法》就该并购交易作出附加限制性条件的决定而言, 其所采取的方式显然与欧盟或美国所采取的并购审查方式有所不同：

? 首先, 该公告明确表示该并购交易在中国并未对相关市场产生限制竞争的影响。因此, 就竞争法视角而言, 似乎没有理由要求收购各方签订具有约束性义务的协议以此约束其将来的行为。

? 其次, 在尚未根据《反垄断法》对任何类似潜在收购进行申报或者分析之前, 商务部就对英博公司未来在中国进行收购的能力设定限定条件。 该做法似乎暗示商务部可能通过前述限定条件对《反垄断法》规定范围以外的行为实施一定程度的监督(换言之, 可能在任何情况下, 未来的此种收购均需要进行申报, 即使该收购并不属于《反垄断法》项下的经营者集中)。同时, 该做法暗示着商务部的经营者集中审查将不仅关注竞争格局的评估, 其亦将考虑相关的产业政策和发展。

就英博公司收购AB公司案而言, 我们可以理解, 在《反垄断法》刚实施的最初时间里(如一年至两年), 商务部对经营者集中案件进行审查时很可能大部分采取附加限制条件的不予禁止的方式, 但其附加的限制条件可能与国外的实践有所不同。

六、后续问题：行政复议及行政诉讼

尽管反垄断问答未涉及该问题, 但是根据《反垄断法》第53条, 申报方如对商务部就经营者集中案件作出的行政决定不服的, 可以先依法申请行政复议; 如对行政复议决定不服的, 可以提起行政诉讼。此外, 根据《中华人民共和国行政复议法》, 申报方可自知道商务部的决定之日起60日内提出行政复议。如申报方不服行政复议决定, 则其可自收到复议决定书之日起15日提起行政诉讼。

就英博公司收购AB公司案而言, 考虑到中国目前反垄断实践尚在发展和不断完善的过程, 且商务部所附加的限制性条件仅针对英博公司未来收购的能力和资格, 因此, 申报方提起行政复议甚至行政诉讼的可能性不大。

最后, 尽管商务部未就英博公司收购AB公司案作出具体和详细的分析, 但可以预见的是, 随着经营者集中审查在中国的不断发展和完善, 商务部很可能在今后公布审查决定时将加上具体和详细的分析, 以此作为其进行经营者集中审查的依据, 从而应对申报方根据《反垄断法》提起的行政复议或行政诉讼[8]。

小结

总之, 商务部首次根据《反垄断法》就经营者集中案件发布公告并就该案举行了反垄断问答, 较为全面地介绍商务部根据《反垄断法》的相关规定(包括但不限于申报标准、申报资料、审查程序、审查标准及救济措施等)对经营者集中案件进行审查的实践。该案对于企业在进行涉及中国市场的并购交易之时如何履行反垄断申报并获得令其满意的审查结果具有很大的指导意义。

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[1] 商务部内设反垄断局专门负责经营者集中案件的审查。

[2] 商务部在反垄断审查问答中说明：“英博公司收购AB公司案不是商务部反垄断局成立以来批准的第一个经营者集中审查案件。事实上, 除此之外, 反垄断局还批准了其他7项集中案件。2008年8月1日, 反垄断法实施以来, 截至到11月19日, 商务部收到十几次经营者集中申报, 其中13项已立案受理, 8项已做出审查决定, 其中包括英博公司收购AB公司案, 当然, 做出的审查决定中, 只有该案进行了公告。”

[3] 《反垄断法》第30条：国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或对经营者集中附限制性条件的决定, 及时向社会公布。

[4] 《申报标准规定》第3条：经营者集中达到下列标准之一的, 经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中： (一) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币; (二) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

[5] 《反垄断法》第21条：经营者集中达到国务院规定的申报标准的, 经营者必须事先向国务院反垄断执法机构申报, 未申报的不得实施集中。

[6] 《反垄断法》第25条：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

[7] 实质减少竞争(Substantial Lessening of Competition)标准是由美国《克莱顿法》最早规定的经营者集中实体审查标准。而经营者集中实体审查的另一标准则为市场支配地位标准, 其是指以经营者的市场份额为标准, 通过分析经营者集中行为是否会导致形成市场支配地位(Creat or Strengthen Market Dominance)作为审查的实体标准。欧共体最初采取市场支配地位标准, 但是随着《欧共体并购条例》于2004年5月1日生效实施, 欧共体则对该标准进行了补充, 加入了“严重妨碍有限竞争(Significantly Impede Effective Competition)”标准。至此, 欧共体所采取的实体审查标准与美国的实质减少竞争的标准已非常接近。

[8] 根据最高人民法院行政庭负责人于2008年11月初就反垄断法适用问题的答记者问, 行政诉讼中, 被告(即作出具体行政行为的行政机关)对作出的具体行政行为负有举证责任, 其应当在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。